Por Francisco José Del Solar
Profesor Universitario

Hoy, sin duda, ya hay consenso, en las comunidades científica y jurídica, de que el Derecho es una ciencia social normativa. Concepto que, cada día, se reafirma más. La contundencia de este aserto la encontramos en que la cientificidad del Derecho se sustenta en la dogmática jurídica, en la historia del derecho, en la sociología jurídica y en la comparación del derecho.

En este contexto y a los efectos de este artículo, sólo nos interesa la historia del derecho. Empero, antes debemos recordar que el reconocimiento de la historia como ciencia, es de vieja data. Griegos y romanos ya la denominaban como scientia (conocimiento-información-narración-descripción) y fueron grandes historiadores, entre otros, los griegos Heródoto (484-420 a. C.), Tucídides (460-396 a. C.) y Polibio ( 201-118 a. C.)

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La revolución científica copernicana - Nicolás Copérnico (1473-1543), Johannes Kepler (1571-1630) y Galileo Galilei (1564-1642) - cambió los esquemas del conocimiento humano y la concepción del mundo, del geocéntrico al heliocéntrico. El primero sostenido por Hiparco (130 a. C.) y el egipcio Claudio Tolomeo (100-170 d. C.), y aceptado por los filósofos antiguos y teólogos cristianos, hasta el siglo XVII. Luego, fue una ruptura con los dogmas creacionistas. El racionalismo se impuso al deísmo, como la matemática y la ciencia física a la filosofía y a la teología. El imperio del positivismo físico produjo una dictadura y subsumió a todas las disciplinas que no podían probar su cientificidad dentro de los esquemas y exigencias de las ciencias naturales, durante tres siglos (XVI-XIX). Lapso en que la Santa Inquisición persiguió a los científicos y la Iglesia cometió grandes errores. Consciente de esta realidad histórica, en pleno siglo XXI, el papa Juan Pablo II (Karol Wojtyla, 1920-2005), en nombre de su representada, pidió perdón a la humanidad por la injusticia cometida contra Galileo (1633) y el atropello contra la ciencia, lo cual produjo atraso y obtuso conservadurismo.

Empero, regresemos al siglo XIX, cuando se da el inicio del positivismo social creado por el filósofo francés August Comte (1798-1857), a partir de 1826. Doctrina que alcanzó su máxima expresión en 1837, cuando creó la “Física social”, denominada sociología. La concibió como ciencia compleja –más compleja que la matemática, que la física, etcétera- habida cuenta que su ámbito de aplicación es la sociedad humana, que de por sí es compleja.

De ahí que, Comte buscando rigurosidad científica para su “Física social” (sociología) –que en definitiva era una ciencia social-, creó la filosofía positiva –positivista- que cuestionó, paradójicamente, la cientificidad de las otras disciplinas sociales y que la propia sociología quiso integrar dentro de su seno, al encumbrarse ella como ciencia total, unificadora, restándoles autonomía e independencia científicas a las otras. Éstas eran la historia, la geografía, el derecho, la economía, la antropología, etc.

En este orden de ideas del positivismo social, el jurista alemán Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), creó el “positivismo jurídico” y la “Escuela histórica del Derecho”.

VON SAVIGNY

Para sustentar su planteo, von Savigny se sublevó contra el derecho natural imperante en ese entonces. Para ello siguió las enseñanzas del conspicuo maestro de las universidades de Göttingen y Heidelberg, Gustav Hugo (1764-1844) - de quien no fue alumno, empero, sí su penitente lector -, en su versión racionalista. Fue él, quien usó por primera vez la expresión “Filosofía del Derecho”, la cual, más tarde –en 1821-, sirvió de título para la obra del filósofo alemán Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831). El gran aporte histórico está en el enfrentamiento con la conciencia científica de entonces: “una realidad que es la vida misma”. En este contexto, también estuvo el maestro alemán Georg Friedrich Puchta (1798-1846)

Von Savigny se desarrolló como catedrático de derecho romano e historia del derecho en las universidades de Hamburgo y Berlín. Ganó fama y prestigio. Afirmó, entonces, que el derecho es producto de los usos y costumbres de cada pueblo. De ahí que –sostuvo- que cada pueblo tiene su propio derecho que responde a su “propia, realidad, naturaleza o espíritu” (Volksgeist). Es, fundamentalmente, el derecho consuetudinario, vigente, por la fuerza, impulso y uso del pueblo.

El maestro de Hamburgo no sólo se inspiró en el positivismo social comteano, sino se basó en la vigencia de las leyes romanas que fueron compiladas por disposición del emperador romano bizantino Justiniano I (482-565 d. C.), al encomendar a sus jurisconsultos Triboniano, Teófilo y Doroteo, hacer una recopilación sistemática del derecho romano, lo cual puso en vigor el Código de Justiniano, en 529, y un año después se confeccionaron las Pandectas o Digesto. En 533, las Institutas o simplemente Instituta, para, finalmente, después de 534, aparecieron las llamadas Novellae leges o Novelas. Por ello, el maestro sanmarquino Mario Alzamora Valdez (Cajamarca 1909-Lima 1993), apuntó: “Los orígenes del estudio científico del derecho positivo, esto es, de la Dogmática Jurídica, se remontan al Derecho Romano. El propósito de la compilación de Justiniano fue crear un sistema cerrado y, especialmente, poner término a cualquier libre interpretación del Digesto”

A ello hay que agregar la importante labor de los glosadores y compiladores de la escuela jurídica de Bolonia, que creó el jurisconsulto Irnerio, en el siglo XII, a instancias del emperador del imperio romano-germánico Federico I Barbarroja (1122-1190), quien convocó la Dieta de Roncaglia, en 1158, donde se dispuso la revisión y vigencia del “Derecho Romano Clásico”, adoptando la forma absolutista y centralista de gobierno que imperó durante el emperador bizantino Justiniano. Es más, todo ello generó el establecimiento de la universidad de Bolonia en 1158, para imitar a la de París, que se había fundado ocho años antes (1150)

Este largo recorrido del Derecho que hemos revisado sucintamente, lo resume magistralmente el tratadista y jurista Ángel Latorre: “La elaboración racional y sistemática de las normas del Derecho positivo, y el desarrollo deliberado y coherente de métodos para resolver los problemas jurídicos, sólo aparecen en Roma en los siglos II y I a. C., y alcanzan su apogeo en los dos siglos siguientes para entrar en profunda decadencia en el siglo III d. C. Será preciso esperar muchos años, hasta el siglo XI, para que ese análisis racional del Derecho resucite en Italia, en torno a la Escuela de Bolonia, y de allí se esparza progresivamente por todo el Occidente europeo”. Sin embargo, debemos dejar en claro que Latorre no tiene en cuenta – y por ello no lo menciona- la cima que alcanzó el Derecho romano en el Imperio de Oriente con el emperador Justiniano.

Mutatis mutandi, para von Savigny fue fundamental conocer la historia del Derecho romano para crear su “Escuela histórica del Derecho” y comparando las instituciones jurídicas del imperio con las leyes germánicas del siglo XIX, comprendió que el derecho positivo era el derecho vigente creado por la voluntad del pueblo (Volksgeist) y reconocido por el Estado, y el derecho no vigente – que ya no era derecho positivo- era objeto de estudio de la historia del derecho. Con esta concepción, la ciencia de la historia se sumaba al derecho para conocerlo, interpretarlo y describirlo.

En principio, sus ideas sobre la “Escuela histórica del derecho” y “el positivismo jurídico”, fortalecidos con el volksgeist, fueron el sustento para desarrollar las corrientes del “historicismo y etnocentrismo jurídicos” en Alemania. Todo ello, de una u otra manera, contribuyó a la unificación germana que llevó a cabo el príncipe Otto-Leopold Bismarck (1815-1898), quien fue un monárquico luterano convencido de la función negativa del parlamentarismo y opuesto a cualquier sistema político.

De ahí que von Savigny, como tenaz adversario de las tendencias racionalista y legislativa promovidas por el genio de Napoleón Bonaparte y la Revolución Francesa, condenó la codificación del derecho. No podía ser de otra manera, ya que el derecho es para él, “producto del pueblo, se encuentra en el espíritu popular (Volksgeist”, y, de ninguna manera “se hace”, esto es, el derecho no se elabora, no se produce” En otras palabras, el legislador entra en acción después que la costumbre popular ha sido articulada por los juristas y se ha desarrollado y consolidado plenamente, vale decir, el legislador recoge el espíritu popular de la ley, no lo produce.

Empero, las exigencias del maestro de Hamburgo y de Berlín de considerar como ciencia al derecho encontró muchas resistencias y no fueron aceptadas ni por los propios positivistas. Por el contrario, produjeron una extensa polémica y tediosa discusión hoy superada, afortunadamente. Sin embargo, sólo mencionaremos que su primer y acerbo crítico, fue el fiscal berlinés, Julius Hermann von Kirchmann (1802-1884)

Dicho sea de paso, la situación de reconocimiento científico tanto a la historia como al derecho, ganó rigurosidad cuando el filósofo alemán Wilhelm Dilthey (1833-1911), sustentó su teoría de las “Ciencias del espíritu”, las cuales no tenían por qué someterse a las exigencias de las ciencias naturales, afirmando que ellas son las ciencias humanas, sociales, - como la historia, el derecho, la antropología, etc- que, fundamentalmente, se comprenden, mas no se explican (“La naturaleza se explica; la vida del espíritu se comprende”)

Los planteos de la “Escuela histórica del derecho” de von Savigny fueron acompañados de las corrientes historicista y etnocentrista jurídicas, tal como hemos señalado. Rápidamente ganaron adeptos en las diversas comunidades jurídicas nacionales, máxime, del sistema jurídico romano-germánico. Fue así como muchos juristas sin formación histórica, así como muchos historiadores sin formación jurídica, escribieron libros sobre historia del derecho de sus respectivos países. Es más, las universidades crearon la cátedra de Historia del Derecho.

Así, por ejemplo, en el Perú, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) la inauguró el 13-04-1875. Sobre quién fue el primer catedrático, existe discrepancia entre los tratadistas y profesores del curso de “Historia del Derecho Peruano”. En efecto, para Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923) fue Ricardo Aranda y Vargas Machuca (1846-1906), mientras que para Jorge Basadre Grohmann (1903-1980) y su hijo Jorge Basadre Ayulo, fue Román Alzamora Mayo (1847-1883) Dicho sea de paso, éste fue quien publicó el primer texto orgánico de la asignatura, en 1876, tratando, fundamentalmente, la parte del “derecho inca”, que hoy, indudablemente, cuestionamos si realmente existió. Ugarte del Pino cree que tal derecho no se dio, corriente seguida por las nuevas generaciones de abogados-historiadores con sustento en la “escuela revisionista de la nueva historia”. Contrariamente, los aprendices y repetidores del planteo antiguo, insisten en tan absurda posición de la “escuela de la vieja historia”, carente de análisis e interpretación.

HEINRICH MITTEIS

Frente a la excluyente preocupación por desarrollar solo la historia del derecho nacional, llamada también “interna”, el jurista e historiador alemán Heinrich Mitteis (1889-1952), hijo del reconocido historiador Ludwig Mitteis, propuso, casi a mediados del siglo XX, la conveniencia e importancia de elaborar una “historia supranacional del derecho”, es decir, una “Gran Historia Universal del Derecho”. Esto es, la historia comparada del derecho de diversas naciones, a la cual denomina “externa”, teniendo como fuentes las historias de Derecho egipcio, griego, romano, anglosajón, musulmán, etc. Sin embargo, en honor a la verdad histórica, la concepción de la “historia universal del derecho”, fue idea primigenia del jurista e historiador alemán Joseph Kohler (1849-1919), profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Berlín, quien quiso denominar así a la asignatura que dictaba.

Sin duda, a nuestro juicio, después de von Savigny, puede ser ubicado Heinrich Mitteis como el más importante iushistoriador alemán y el más relevante historiador jurídico del siglo XX, junto con el jurista e historiador español Alfonso García-Gallo y de Diego (1911-1992).

Mitteis – al igual que Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) - fue profesor de derecho romano e historia del derecho. Enseñó estos cursos en las universidades de Colonia, Heidelberg y Viena. Fue perseguido por el Gobierno nazi. A la caída de éste, regresó a Alemania, y en 1947 fue incorporado como catedrático en la Universidad de Bonn. En 1952 pasó a la de Munich. Dos años antes, había sido elegido presidente de la Academia Bávara de Ciencias (1950).

Entre sus obras más importantes, destacan: “Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio Romano” (1931); “El Estado de la alta Edad media” (1940), la cual constituye una historia constitucional comparada de Europa. Con las dos pudo formular su plan de la “Gran Historia Universal del Derecho”; “Historia jurídica de Alemania” (1949); “La idea de Derecho en la Historia” (1957.

Las ideas de Mitteis, hoy han sido revitalizadas por el Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo en Francfort del Meno (Alemania) y por el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia (Italia)

GARCÍA-GALLO

Alfonso García-Gallo y de Diego (1911-1992) es, sin duda alguna, el más importante historiador del derecho de la segunda mitad del siglo XX. Destacado profesor de las universidades de Murcia, Valencia y Complutense.

Autor de una inmensa obra históricojurídica que comenzó con su “Manual de Historia del Derecho Español” (861 pp), en 1934. Él fue el principal gestor para que en 1952, la comunidad científica aceptara considerar a la “historia del Derecho como ciencia histórica”, lo cual coadyuvó a que, consecuentemente, el Derecho sea tenido también como ciencia, tal como lo hemos apuntado al inicio de este artículo. Ello fue posible gracias a los grandes aportes sobre historiología del filósofo español José Ortega y Gasset (1883-1955).

La prolífica obra de García-Gallo fue determinante para este importante y trascendente logro para los historiadores-abogados. Y es que hay que decirlo sin tapujos de ninguna clase, para trabajar la historia del derecho hay que ser abogado e historiador, a la vez, es decir, se requiere ambas formaciones. Es insuficiente tener una sola de ellas, puesto que se carece de la visión en conjunto.

En concreto, el gran aporte y herencia de García-Gallo y de Diego se dio el 25-11-1952, en la conferencia internacional que ofreció en homenaje del jurista e historiador español Eduardo de Hinojosa y Naveros (1852-1919) en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Extraordinaria exposición que luego fue publicada en el Boletín de esta bicentenaria institución. El planteo original del ilustre profesor universitario fue ampliado y desarrollado, al año siguiente, en su trabajo de investigación “Historia, Derecho e Historia del Derecho. Consideraciones en torno a la Escuela de Hinojosa”, publicada en AHDE n° 23, pp. 5-36 (1953)

Sin duda, este fue el punto de inflexión que hizo posible que la Historia del Derecho dejara de ser una disciplina más y sea reconocida como: 1) Una ciencia histórica basada en que la historia es una ciencia social; y, 2) Una ciencia parte del Derecho y no como un apéndice o disciplina separada de él. Es obvio que este reconocimiento científico a la historia del Derecho sirvió de sustento para que, posteriormente, el Derecho alcance su cientificidad, tal como ya lo hemos afirmado.

A partir de entonces, la historia del derecho tiene como objeto de estudio los sistemas jurídicos (Constituciones, leyes, normas legales, en general) e instituciones jurídicas (familia, contratos como la compra-venta, préstamo, enfiteusis, transacciones, pena de muerte, etc.) del pasado y su comparación con las del presente de un Estado o sociedad y, también, con sus similares de otros Estados, tanto en espacios y tiempos diferentes. En otras palabras, se fue más allá de la concepción de Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) y se recogió, sustancialmente, lo planteado por Heinrich Mitteis (1889-1952).

De ahí el interés de algunos iushistoriadores de querer elaborar una “Historia Universal del Derecho”, tal como hemos mencionado, empero, por cierto, es una obra sumamente ambiciosa y muy difícil de realizar, si tenemos en cuenta que las fuentes para reconstruir la historia del derecho son solo de dos clases: 1. Directas (normas legales en general); y, 2. Indirectas (Todo aquello que nos pueda dar información sobre la vida jurídica de los pueblos: tradición oral, costumbres, crónicas, novelas jurídicas, historias con algún contenido jurídico, objetos que reflejen alguna información relacionada con lo jurídico, etc., habida cuenta que el mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales)

Finalmente, en la copiosa obra de García-Gallo sobre el “Derecho indiano” reviste, para nosotros, especial importancia El Proyecto de “Código Peruano” de Gaspar de Escalona y Agüero, en AHDE n°17, pp. 889-920 (1946); La “Nueva Recopilación de las Leyes de Indias de Solórzano y Pereira”, en AHDE n°s 21 y 22 (1951-1952)

CONCLUSIÓN

La “Historia del Derecho” no puede ser entendida fuera del contexto del pensamiento de estos tres grandes historiadores-juristas: Friedrich Karl von Savigny (1779-1861); Heinrich Mitteis (1889-1952) y Alfonso García-Gallo y de Diego (1911-1992)


* Publicado en Jurídica, N° 224, Suplemento del diario El Peruano, el 11/11/2008.