Origen del Derecho (*)

Por E. Keycol Arévalo Silva
Profesora de Historia del derecho en la UTP


Revisando las obras de tratadistas de ayer y de hoy, encontramos que no hay consenso o acuerdo sobre el origen del Derecho, y cuya historia, sin duda, tiene una vieja data. Quienes trabajamos en la especialidad de Historia del Derecho y enseñamos este curso en las aulas universitarias nos encontramos con una diversidad y pluralidad de planteos que hay sobre el particular. En verdad, se trata de un océano de teorías, enfoques, doctrinas y apreciaciones que hacen difícil y complicada tanto su enseñanza como su aprendizaje.

De ahí que, debido a la necesidad de buscar una explicación racional, breve y factible de acuerdo con los modernos estudios de la historiografía, hoy podemos afirmar que el origen del derecho es producto de una evolución del nivel cultural de diversos pueblos en lugares y tiempos históricos diferentes. Ello sustentado en la primigenia idea del jurista alemán Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), en el sentido de que cada pueblo genera su propio derecho. Recordemos que el conspicuo maestro de Derecho romano en las universidades de Hamburgo y Berlín fue el creador de la Escuela Histórica del Derecho o “movimiento pandectista” (Pandectas o Digesto del Corpus Iuris Civilis, del emperador bizantino Justiniano, 482-565 d.C.). Es más, fue quien caracterizó al derecho romano como el primer gran sistema jurídico en la historia de la humanidad. Y esto fue así porque él no llegó a conocer de la existencia y extraordinarios logros jurídicos de los sumerios y babilónicos. En efecto, la producción legal mesopotámica fue descubierta a inicios del siglo XX y estudiada posteriormente, esto es, después de 50 años de que falleció von Savigny.

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En este contexto, de lo que no cabe duda, hoy en día, es que el primer gran logro jurídico integral en la historia de la humanidad es el Código de Hammurabi, elaborado por el sexto rey babilónico Hammurabi (1728-1686 a. C.), de la primera dinastía, que gobernó Mesopotamia por 40 largos años, en el siglo XVII antes de Cristo.

Teniendo en cuenta los dos grandes aportes jurídicos, de los babilónicos y de los romanos, vamos a dividir el origen del derecho en tres grandes etapas. Se hace sólo con fines metodológico y pedagógico, pero con criterio estrictamente histórico-jurídico, es decir, uniendo ambos elementos en uno solo: la historia y el derecho. Sin duda, ello nos ha permitido un mejor análisis, estudio y comprensión del tema. Estas etapas son:

1) Normas morales orales prejurídicas-prehistóricas (Prehistoria sin derecho: normas consuetudinarias).

2) Normas morales-jurídicas históricas: Derecho consuetudinario; y,

3) Normas jurídicas escritas (Derecho).

En consecuencia, la primera etapa, es decir las “normas morales prejurídicas-prehistóricas”, está totalmente alejada de la concepción del derecho y de la historia. En el caso de la segunda, las “normas morales-jurídicas históricas”, constituyen el nacimiento y consolidación del llamado “derecho consuetudinario”. Bien sabemos que este singular derecho oral da paso, relativamente, en poco tiempo, a las normas jurídicas escritas, vale decir, al derecho propiamente dicho, y que corresponde a la tercera etapa, siendo ésta, a su vez, el inicio de la amplia y complicada historia general del derecho, formalmente hablando.

En este orden de ideas, debemos precisar que, definitivamente, en la primera etapa no hubo derecho de acuerdo con el planteo del jurista español Luis Recaséns Siches (Guatemala 1903-México 1977), quien afirmó: “Por otra parte, es verdad que tampoco es Derecho un sistema de normas, ora puramente ideales, ora elaboradas positivamente por los hombres en una cierta situación histórica y de las cuales se predica vigencia formal pero que en conjunto aún no han obtenido realización efectiva, es decir, que no son de hecho cumplidas regularmente. Tales normas carentes de realización fáctica regular no son Derecho. Serán a lo sumo una pretensión de Derecho. Podrán ciertamente tener forma jurídica, pero no Derecho en la significación genuina de esta palabra.” Las negritas son nuestras. (1)

De ahí que el famoso antropólogo estadounidense Paul James Bohannan (1920-2007) apuntó: “El Derecho debe ser distinguido de las tradiciones y de las modas y más específicamente de la norma social y de la costumbre moral.” (2) Por eso, buscando la cientificidad del Derecho, el renombrado jurista austríaco nacionalizado estadounidense Hans Kelsen (1881-Berkeley, California 1973) señaló enfáticamente: “La ciencia del Derecho ha tomado en préstamo de la filosofía moral la noción de obligación, pero entre una obligación jurídica y una obligación moral hay la misma diferencia que entre el Derecho y la moral.” (3)

1. NORMAS MORALES ORALES PREJURÍDICAS-PREHISTÓRICAS (Prehistoria sin derecho: normas consuetudinarias)

Sin duda, la organización más primitiva de los hombres fue la de las hordas y, luego, la de los clanes. En ambas formas de convivencia, imperó el “orden” del más fuerte, del más bruto –físicamente–, y, consecuentemente, se impuso la justicia directa utilizando los propios medios en el ámbito de la venganza personal o privada.

Ahora bien, en un determinado momento de la historia de la humanidad, este hombre brutal que impuso su voluntad por la fuerza se vio en la imperiosa e insoslayable necesidad de incorporar a su lado –para compartir el poder– bien a un pariente o al adversario, que, no obstante, de ser débil físicamente, tenía poderes mágicos como consecuencia de cierto control de los hechos de la naturaleza. Ello fue producto de la observación y experimentación y, luego, conocimiento y relativo dominio de lo natural, después de vivir muchos años solitariamente o subsistir aisladamente de los grupos humanos, tanto en profundas cuevas o montañas inaccesibles. Estos hombres fueron, pues, los brujos, hechiceros o primitivos “anacoretas” que desarrollaron una serie de creencias mágico-religiosas.

Estas personas se encargaron de promover y difundir oralmente, de generación en generación, las primeras formas de vida temiendo a esas creencias mágico-religiosas (panteísmo y politeísmo, al comienzo) como costumbres (MORES) para lograr dominio e imperio sobre los demás hombres. De esta manera, en cada grupo humano había, de un lado, el hombre fuerte (jefe, luego rey) para defender a los demás que se cobijaban bajo su manto protector, y, de otro lado, el brujo o hechicero (sacerdote) que imploraba a los dioses creados por la naturaleza (fenómenos físicos y fuerza, rapidez de movimiento y ferocidad de determinados animales), con los cuales él se comunicaba, con la finalidad de buscar y lograr protección para el jefe, en particular, y para el pueblo, en general. En tal situación, ambos personajes –jefe y sacerdote– tenían poderes absolutos y estaban por encima de los “mores” o costumbres y, obviamente, de todos los demás integrantes del clan.

Posteriormente, rey y sacerdote harán extensivas sus facultades, excepciones ciones y dominios a sus descendientes y allegados, creando familias “privilegiadas”. Por ejemplo: patricios en Roma; panakas en el Tahuantinsuyo (Estado inca o quechua).

Finalmente, está claro que ésta fue una etapa de la prehistoria de la civilización, donde todo fue oral, puesto que no hubo escritura, y, asimismo, no hubo atisbo alguno del elemento derecho. He ahí la inmensa confusión que arrastramos del pasado y que se solucionó con la fácil abstracción general que hicieron los antiguos tratadistas de incluir en el derecho consuetudinario todo lo que el hombre elaboró física o intelectualmente para imponer el orden, mediante la fuerza bruta o el miedo. En otras palabras, primero, la costumbre de obedecer al que tiene fuerza física y, luego, al que tiene comunicación con los dioses y la naturaleza: magos y hechiceros.

De ahí, con justa razón, la advertencia que hace el tratadista español contemporáneo Ángel Latorre Segura, profesor de Derecho romano de la Universidad de Barcelona: “Estas reflexiones sobre el Derecho en las comunidades primitivas iluminan claramente las graves dificultades con que tropezamos al querer dar un concepto general del Derecho, o sea, al querer decir qué es el Derecho en todas las épocas y en todas las situaciones posibles” (...) “El problema de qué debe entenderse por Derecho en los pueblos primitivos es teóricamente más complicado, aunque su alcance práctico sea muy reducido.” (4)

Dicho sea de paso, por ejemplo, el profesor de Historia de Derecho Peruano, Francisco José del Solar (Lima, n. 1945), siguiendo a su maestro y reconocido jurista Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923), sostiene que no hubo Derecho inca, y que los quechuas llegaron a una situación intermedia o de transición (prederecho) al establecer “formas” sumamente efectivas de regulación y control social (la reciprocidad, la mita, la redistribución de excedentes, el control vertical de la producción y los ecosistemas, etcétera), sin llegar a ser propiamente derecho. (5) En otras palabras, siguiendo el axioma iushitórico de Von Savigny, de que cada pueblo genera su propio derecho, los incas estaban en camino de superar esta primera etapa, encontrando el gran obstáculo de ser un pueblo ágrafo, como también lo fueron todos los pueblos conquistados y dominados por ellos, en su corta existencia, aproximadamente, de 250 a 300 años (Vid. Jurídica N° 225, de 18-11-2008).

Algo más, el planteamiento del profesor de la Universidad Garcilaso de la Vega, se sustenta en los modernos estudios de la etnohistoria de John Víctor Murra (Odesa 1916-Nueva York 2006), famoso etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, quien hizo grandes aportes y, consecuentemente, sustanciales cambios en la historiografía andina, en general, e incaica, en particular. Aportes difundidos y profundizados con singular maestría por los profesores peruanos de historia, como María Rostworoski de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915) y Franklin Pease García-Yrigoyen (1939-1999), entre otros.

2. NORMAS MORALES-JURÍDICAS HISTÓRICAS (Derecho consuetudinrio).

Del clan, los grupos humanos pasaron a la tribu, y de la religión panteísta a la politeísta mitológica (Sumerios, acadios, egipcios, asirios, persas, griegos y romanos), y, las sociedades más espiritualesdeístas al monoteísmo y a un modo filosófico de vida (Israelitas, Yahvéh o Jehová); chinos (Confucio 551-479 a. C.) e indios (Buda, cuyo verdadero nombre es Siddhártha Gautama 560-480 a. C.).

Ello demandó una mejor organización y mayor administración (gobierno) de los hombres y de los recursos materiales (nación), lo cual se tradujo en “mores” (costumbres) más concretas, específicas, que exigían rígidas conductas sociales para una feliz convivencia social regida por la antigua concepción mágico-religiosa de acuerdo con los dioses adorados. Fue así como, poco a poco, aparecieron los grandes imperios de la antigüedad como consecuencia del crecimiento y poderío de unos respecto de otros, siendo éstos conquistados, dominados o anexados. Esto es, el criterio de unidad, continuidad, dominio y sometimiento (explotación) de los más débiles por los pueblos más fuertes o poderosos, quienes impusieron el antiguo imperialismo.

Empero, lo más importante fue que estas costumbres orales pasaron a ser “normas jurídicas escritas” y la justicia dejó de ser directa (venganza privada), vale decir, en manos de la víctima o parientes de ella, para convertirse en indirecta, esto es, por acción de un tercero, según sea el caso (Justicia pública). Veamos. En efecto, primero se creyó en el castigo divino –de los dioses o de Dios, según la nación– y, posteriormente, pasó a ser función de gobierno o de administración a cargo de la autoridad del Estado o sociedad, para que la ejerza públicamente. Teniendo, pues, el fin de ejemplarizar, escarmentar, con el objetivo de que no se repitan las violaciones al “orden interno jurídico” que se estaba gestando y consolidando.

Esta concepción, en general, paulatinamente fue generando nuevos “mores” que se caracterizaron por tener un mayor contenido ético acorde a la creencia de los dioses o de un Dios que quería o esperaba la perfección y la obediencia o sumisión total del hombre hacia ellos o hacia ÉL, según sea el caso. Sin embargo, en los inicios de esta etapa siguió la primacía de la norma oral y de carácter moral consuetudinaria.

Empero, en verdad, las costumbres morales fracasaron en la organización, regulación y control de los hombres, habida cuenta que los dioses o el Dios, según la creencia, no castigaba físicamente a nadie; por el contrario, el violador del orden interno, de la paz social y familiar, generalmente, se enriquecía o tenía más vida y placeres. Fue, entonces, que ante la inoperancia y el peligro de entrar en anarquía o anomia de los pueblos, algunos jefes o reyes creyeron conveniente crear normas escritas que sean más eficientes y operativas, ante las cuales los hombres quedaban obligados a su cumplimiento, y su violación acarreaba una drástica sanción por parte de la autoridad (jefe, rey o a quien se le delegaba este poder y facultad), en nombre del grupo social, pueblo o nación, vale decir la justicia pública, tal como lo hemos apuntado líneas arriba. Sin duda, el castigo o pena impuesta por una justicia indirecta (Nación-Estado) comenzó a ser sumamente eficaz.

En otras palabras, se produce un gran cambio en el orden y en la importancia de la sociedad. En efecto, si bien las primeras normas que trataron de organizar la vida social de los pueblos fueron de carácter religioso y moral, y fue una etapa donde la vida común de los hombres estaba en función de la voluntad de Dios, no es menos cierto que en ese contexto el mundo subjetivo del hombre tuvo una gran influencia, es decir, la conciencia (Moral). Empero, ante el fracaso de estas normas, se desarrollaron otras creadas por los hombres con criterio objetivo y con sanciones brutales (Derecho), con el fin concreto y específico de limitar la libertad y establecer una autoridad y un orden imperativo en el grupo social. Era, pues, el primer paso del iusnaturalismo primitivo hacia el proto positivismo jurídico, en la medida que aparecen las primeras normas escritas, empero, siempre, con gran influencia deísta.

Esta es, pues, la etapa del período del derecho arcaico, en el cual del derecho consuetudinario (oral) pasamos al derecho escrito. Precisamos, que este sustancial cambio se dio en diferentes espacios y tiempos históricos, en los cuales se elaboraron las primeras leyes o códigos escritos. Sólo a título de ejemplo veremos algunos de ellos.

- Código de Hammurabi. Pertenece al siglo XVII a. C. (1692). Es una piedra negra o bloque de basalto de 2.50 mts de alto por 1.90 de ancho en la base, grabada con caracteres cuneiformes acadios, que contiene 282 leyes –civiles y penales– que el Dios solar de la Justicia –Shamash– le entregó al rey Hammurabi (1728-1686), Señor de toda Mesopotamia. Este acto de comunicación se aprecia en la parte superior de la estela.

La ley penal está regulada por la ley del talión (Ojo por ojo, diente por diente), que es, sin duda alguna, más severa, más rigurosa o primitiva, ya que los “mores” no cumplían su finalidad de limitar pacíficamente la libertad humana para conseguir el bienestar de todos. De ahí que, el propio Hammurabi, expresa “Una vez que Marduk me envió para guiar a los hombres y traer la salvación al país, restablecí el derecho y la justicia en él y promoví el bienestar de los súbditos.”

La importancia del Código estriba en que fue el primer intento de unificar los diversos derechos locales, otorgando igualdad a todos los hombres frente al imperio de la ley. Por ejemplo, incorporó las normas del rey sumerio Sulgi, quien compiló un código de derecho civil y comercial, elaborado antes de la llegada de los semitas a la Mesopotamia.

Finalmente, la estela fue descubierta por el arqueólogo francés Jacques Morgan, en las ruinas de Susa –actual Irán–, en 1897. La traducción la realizó el padre Jean Vicent Scheil, y, actualmente, se encuentra en el Museo del Louvre, en París.

- Tablas de la Ley, que es la Ley Mosaica y corresponde al pueblo de Israel (Hebreos). Son las que Yahvéh reveló a Moisés (siglo XIII a. C.), en el monte Sinaí, donde del “Pacto abrahámico” (Abraham-Isaac y Jacob) pasó al “Pacto sinaítico”, por el cual los israelitas se obligaron, primero, al cumplimiento de las leyes y después a obtener la tierra prometida (Moisés-Josué), tal como está escrito en el Éxodo, libro de la Biblia.

Los hebreos tuvieron una profunda influencia de los sumerios, babilónicos y acadios (mesopotámicos), quienes los dominaron. Por eso, muchas de las normas sociales judías son réplica o similares a la de estos pueblos. Como por ejemplo, la comunicación directa de los dioses con los gobernantes. Hammurabi con Shamash; Moisés con Yahvéh; etc.

En efecto, el Pacto sinaítico establecía la relación señor (Dios)–vasallo, donde se premiaba la obediencia y se castigaba la desobediencia. De ahí que, hubo obligaciones con Dios y obligaciones con los semejantes. Ello está en la Ley de los Diez Mandamientos. Veamos el cuadro:

DIOS
1. Adorar a Yahvéh (Único Dios):
“Yo soy- el que es”
2. No adorar imágenes.
3. No jurar en falso nombre.
4. Guardar el día santo (Sábado)

SEMEJANTES
5. Honrar a los padres.
6. No asesinar.
7. No cometer adulterio.
8. No robar.
9. No mentir.
10. No codiciar.

- Constituciones griegas. En primer lugar debemos mencionar que los griegos recibieron la influencia normativa de los mesopotámicos, egipcios y fenicios. En segundo lugar, que le correspondió al arconte Dracón (s. VII a. C), dictar leyes muy severas para limitar los abusos de los nobles, y estableció por escrito la igualdad jurídica de todos los ciudadanos áticos, y reguló la administración de justicia, en el año 621 a. C. De ahí el nombre de “leyes draconianas” que se le da hasta hoy a las normas jurídicas sumamente duras.

Luego, 27 años más tarde (594 a. C.), el arconte Solón (640-558 a. C.) reformó la Constitución ateniense que fue muy favorable para el crecimiento y desarrollo de la ciudad-Estado protegida por la diosa Atenea. Lo propio hizo para Esparta, el legislador Licurgo –aunque, en verdad, se desconoce si existió o no–, empero la antigua tradición (leyenda) dice que el oráculo de Delfos fue quien le dictó la Constitución. Ello lo narra el historiador grecorromano Plutarco.

De otro lado, Heráclito de Efeso (540-470 a. C.), filósofo presocrático que sostuvo el principio de la mutabilidad de las cosas (todo cambia, todo se transforma) de acuerdo con la ley de la naturaleza, que es dispuesta por Dios, formula por primera vez la referencia al “derecho natural”, el cual se verá enriquecido con los aportes de Sócrates (470-399 a. C), Platón (428-347 a. C.) y Aristóteles (384-322 a. C.), los cuales fueron muy valiosos tanto en la filosofía como en la moral y el derecho. Estas enseñanzas sirvieron para que el filósofo chipriota Zenón de Citio (336-264 a. C.), estableciera la “Escuela estoica”, génesis del derecho natural y de los actuales derechos humanos. Empero, todo esto ya es, definitivamente, derecho, es decir, corresponde a la tercera etapa.

- Primer código jurídico en China, correspondió al primer ministro Zi-Zhaan, introducir el primer corpus iuris escrito en China, durante el gobierno del Emperador Sheng. Para entonces, Confucio (551- 479 a. C.) trabajaba con este renombrado jurista de la lejana China.

- La Ley de las XII Tablas. Corresponde al Derecho romano arcaico y es el trascendental paso de la segunda a la tercera etapa, de acuerdo con nuestra clasificación. Esto es, cambiar de “normas morales-jurídicas históricas” al derecho propiamente dicho. En otras palabras, también es el paso del derecho consuetudinario (oral) a las normas jurídicas o derecho propiamente. Asimismo, del iusnaturalismo primitivo al proto positivismo jurídico, con fuerte influencia deísta, tal como ya lo hemos mencionado anteriormente.

En efecto, esta fue la primera ley escrita en Roma. Fue exigida por los plebeyos para contrarrestar los abusos y el monopolio de los patricios en la interpretación y aplicación del derecho no escrito o consuetudinario. Ello se produjo entre los años 460 y 450 a. C. Fue, en definitiva, dejar el derecho consuetudinario e imponer el derecho escrito. Por ejemplo, las normas morales-jurídicas de “vivir honestamente” (honeste vivere) y “no dañar a otro” (alterum non laedere) no eran cumplidas fielmente por los patricios. Posteriormente, con la nueva ley se impuso la norma jurídica de “dar a cada uno lo que le pertenece (suum cuique tribuere), etc. En concreto, lo que se hizo fue dejar de mezclar los preceptos morales-jurídicos con los primeros preceptos netamente jurídicos.

La historia señala que una comisión de romanos viajó a Grecia para informarse de las normas jurídicas escritas que habían hecho posible la felicidad y el alto nivel cultural de los griegos. La investigación y observación de los comisionados hicieron posible la elaboración y posterior aprobación de la Ley de las XII Tablas. Empero, finalmente, los romanos no sólo tomaron las ideas jurídicas de los griegos, sino también su mitología antropomorfa o humanizada, cambiándole el nombre a los dioses. Así, por ejemplo, la Themis de los griegos pasó a llamarse primero Fas (justo) y, luego Iustitia. Con estas creencias semidivinas fortalecieron la concepción del iusnaturalis (Vid. Jurídica N° 138, de 20-03-2007).

3. NORMAS JURÍDICAS ESCRITAS (Derecho)

Sin duda, la mayor y mejor expresión de esta tercera etapa del origen del derecho la tiene Roma. En efecto, se da a partir del cambio de las costumbres morales- jurídicas (derecho consuetudinario) por las normas jurídicas propiamente dichas (Derecho), es decir normas escritas –la lex–, y el uso de los vocablos jus o ius, tan utilizado por los romanos para identificar al derecho y de donde devienen las voces: iustus para significar “justo” y iustitia para designar a la “justicia”.

La historia confirma que los romanos crecieron y ampararon su progreso y desarrollo en su Derecho, que fue producido por ellos. Es, pues, el inicio del “derecho positivo”, basado en la ley escrita que crea una serie de instituciones jurídicas, y a la cual quedan supeditados rígida y obligatoriamente todos los ciudadanos miembros de un Estado, con sanciones ejemplares para los que vulneran el orden jurídico construido para asegurar la paz, felicidad y prosperidad de Roma y los romanos.

De ahí que, el gran historiador español Luis Pericot García, reconociendo que los romanos fueron los genios del derecho, de la norma jurídica escrita o derecho positivo, apuntó con magistral exactitud: “La aportación más notable de Roma a la cultura espiritual fue la conciencia jurídica. Los romanos supieron regular con gran sentido de la realidad las relaciones sociales. Algunas instituciones, como el derecho de propiedad, el de sucesiones y el de obligaciones (o contratos), sobreviven todavía en la legislación contemporánea, aunque con diversas modificaciones.” (6)

Gestado el derecho, su desarrollo y consolidación en Roma y lo sucedido posteriormente, es, sin duda alguna, otra historia de la historia del derecho que va más allá de lo que debe tratarse en su origen.


NOTAS:

[1] RECASÉNS SICHES, Luis. Filosofía del Derecho. Editorial Porrúa. México. 1961. p. 159.

[2] BOHANNAN, Paul James. Law and Warfare. New York. 1967.

[3] KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Temas de Eudeba. Argentina. 1969. p. 79.

[4] LATORRE, Ángel. Introducción al Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1972. p. 35.

[5] DEL SOLAR, Francisco José. Historia del Derecho Peruano. Tomo I: Derecho Primitivo. Ediciones Reales S.R.L. Lima 1988.

[6] PERICOT, CASTILLO, VICENS. Polis, historia universal. Editorial Vicens-Vives. Séptima edición. Barcelona. 1963. p. 124.


* Publicado en Jurídica, Suplemento del diario El Peruano, N° 256, el 23 de junio de 2009.


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