Del Virreinato a la república: Derecho de Transición (*)

Por Francisco José Del Solar

Conocemos por derecho de transición todo aquel orden jurídico que servirá de llave, de vía de paso o articulación a la gestación de un nuevo derecho sin destruir totalmente el antiguo, a pesar de que éste es diferente, opuesto o antagónico a los ideales y esperanzas forjados en la nueva visión, misión, objetivos y metas que se ha trazado un pueblo. Sin duda, el derecho de transición es un orden jurídico producto de una revolución o una gesta responsable frente al futuro de una nación, y que se va imponiendo, poco a poco, en la medida que va sustituyendo a su precedente. Sin duda alguna, no debe producir disloques o fracturas profundas o violentas que pueden acarrear graves consecuencias en el devenir histórico, político, jurídico, económico y social de un pueblo. En otras palabras, el derecho de transición permite apuntalar la piedra angular del nuevo derecho, a gestarse paulatinamente a la vez que se va abandonando el viejo derecho.

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Hoy, todos estamos conscientes que el derecho es producto de la sociedad y que se genera a través del tiempo, y que su fortaleza está en la conciencia de los hombres cuando lo acatan y lo cumplen voluntaria y libremente porque lo reconocen como justo y necesario para alcanzar el bien común, el bienestar general, el desarrollo social y económico de todos, sin exclusiones ni diferencias de razas, credos, ideologías, cultura y costumbres. Todo esto, en la medida que no violenten el orden público, esto es, el más absoluto respeto a la ley por todos –desde el presidente de la República hasta el último ciudadano–, y que se materializa en el cumplimiento de los derechos de los demás, como al bienestar, a la paz, a la tranquilidad y a la seguridad sociales. En consecuencia, no hubo ni hay derecho en el mundo que se haya producido de la noche a la mañana, por más radical que sea el cambio y más cruenta la revolución o la nueva administración gubernamental.

En este orden de ideas, debemos precisar que estamos hablando de las normas jurídicas que impusieron la libertad frente a los desgastados muros de la opresión y la ignominia. Esto es, el nuevo orden jurídico constitucional y democrático que concibió el pueblo para apostillar las gastadas y enmohecidas reales cédulas y disposiciones monárquicas que aseguraron el poder a reyes y a una aristocracia autócratas. Esto es el paso del viejo orden al nuevo orden. En suma, el tránsito de la monarquía absolutista a la república o monarquía constitucional, según sea el caso.

En este duro trajinar jurídico estuvieron los libertadores de América, desde George Washington, en las trece colonias inglesas que dieron vida e independencia a Estados Unidos de América, el 4 de julio de1776, hasta José Francisco de San Martín y Matorras que hizo lo propio en Argentina, Chile y Perú, de 1812 a 1821, así como también Simón José Antonio de la Trinidad de Bolívar y Palacios, en Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia, de 1810 a 1825.

POSICIONES

En este contexto, debemos comenzar por señalar que el orden jurídico elaborado en esta época por los libertadores o cónclaves de gobierno (juntas, triunviratos o asambleas) toma el nombre de “derecho de transición”, “mestizaje jurídico”, “inicio del derecho nacional” o “derecho del período intermedio”, en cada una de las historias del Derecho de los países respectivos. Las dos primeras denominaciones corresponden a los maestros de historia del derecho peruano René Ortiz Caballero (Lima, n. 1958) y Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), respectivamente (Vid. Jurídica N° 156, de 24 de julio de 2007), mientras que la última identificada como “la época que va desde la revolución emancipadora hasta la dictación del código civil” es, a su vez, calificada por el jurista chileno y profesor de historia del derecho Jaime Eyzaguirre (1908-1968) como “inadecuada para singularizar una etapa con caracteres enteramente definidos” (...) y que, “en suma, la revolución emancipadora trae consigo la formación del Estado independiente y la creación de un derecho específicamente nacional.” (1)

Qué duda cabe, entonces, que éste fue un período sumamente sui géneris en la historia hispanoamericana, habida cuenta que el objetivo principal fue lograr y consolidar la independencia de los reinos hispanos (no colonias), en América. El antecedente estaba en lo logrado por las trece colonias británicas en América del Norte con la ayuda de Francia y España, en 1776 y años siguientes, en los que se produjo la guerra de emancipación. Luego se trató, pues, de concretar similar fin para los pueblos hispanoamericanos con el apoyo de Inglaterra y la naciente y próspera nación de Estados Unidos de América. Para ello, siendo el fin tan altruista, se unieron o coincidieron diferentes fuerzas y movimientos heterogéneos y hasta opuestos, que, anteriormente, habían sido recalcitrantes adversarios y declarados enemigos, como, en particular, fue el caso de los francmasones con los jesuitas expulsados de los dominios del Imperio español, en 1667, por el ilustrado rey Carlos III. En sendos grupos humanos había ilustres juristas y filósofos, y solo en el primero militares y exitosos homtrasladó bres de negocio, quienes llegaron a financiar la publicación de algunos tomos de la famosa “Enciclopedia”.

ANTECEDENTES JURÍDICOS HISPANOAMERICANOS

Por un lado, en cuanto al derecho respecta, debemos coincidir, de manera general, que en Hispanoamérica de entonces, tenía vigencia, en primer orden, el “derecho indiano” y, en lo particular, el “derecho indiano nacional” correspondiente a los espacios históricos estudiados, analizados y comparados, vale decir, de las naciones integrantes de los cuatro virreinatos preponderantes a la fecha de la independencia: Nueva España (México), Nueva Castilla (Perú), Nueva Granada (Colombia) y Río de la Plata (Argentina); y, supletoriamente, el “derecho castellano”.

El Derecho castellano, en forma integral, siguió aplicándose no sólo durante los procesos revolucionarios independentistas, sino, inclusive hasta la creación de los propios derechos nacionales de los pueblos que lograron su independencia, es decir, consolidada la república. En otras palabras, ese derecho castellano tuvo vigencia, más o menos, hasta mediados del siglo XIX, lo que es lo mismo afirmar hasta muy avanzada las etapas republicanas de los nuevos Estados que se aprestaron a recibir la influencia de legislación extranjera para promulgar los códigos sustantivos y adjetivos en materias civil, penal o comercial. Fenómeno jurídico conocido como “recepción”.

DE SAN MARTÍN

José Francisco de San Martín y Matorras, natural de Yapeyú, Misiones, Argentina, nació el 25 de febrero de1778, hijo del capitán Juan de San Martín Gómez y de Gregoria Matorras del Ser. Fue el quinto y último hijo de este feliz matrimonio. Hasta los tres años de edad, José permaneció en Yapeyú, ya que la familia se homtrasladó a Buenos Aires. En 1783, el capitán fue llamado a España y viajó a la península con toda su familia, llegando al puerto de Cádiz, el 23 de marzo de1784. José Francisco contaba con 6 años 1 mes de edad. Fue, entonces, cuando Juan y Gregoria, decidieron dedicarse por completo a la educación de sus hijos, quienes crecieron y se desarrollaron como españoles.

Los tres hermanos De San Martín y Matorras –Manuel Tadeo, Juan Fermín Rafael y José Francisco– fueron incorporados como cadetes en el ejército peninsular, en el cual solo podían ingresar los hijos de nobles o de capitanes. Mientras los dos hermanos mayores fueron alistados en el “Regimiento de Infantería de Soria”, llamado “El Sangriento”, el último fue al Regimiento de Infantería de Murcia, “El Leal”, con cuartel en Málaga, el 21 de julio de1789, es decir, siete días después de la toma de la Bastilla. Para entonces, José Francisco había cumplido 11 años. Comenzó, entonces, su sólida formación, primero, con las “Sabias Ordenanzas” del rey Carlos III, promulgadas en 1768, que contenía instrucción militar y de gobierno; y, así también, el manual de “Instrucción Militar Cristiana”, publicado en 1788, que era, en verdad, el catecismo militar y ético.

A los 13 años de edad, José Francisco tuvo su debut militar como granadero en África, en Orán (1791). Un año después regresó a la península. El ejército español fue emplazado frente a Francia republicana, primero, para detener la exportación de la revolución, y, segundo, apoyar a la familia borbona, cuyo rey francés, Luis XVI (borbón), había sido encarcelado con toda su familia. En esta circunstancia se produjo la guerra franco-española. De San Martín fue ascendido a subteniente y estuvo en la campaña del Rosellón. Después de tres años de enfrentamientos, en julio de 1795, ambos países firmaron la paz de Basilea, y José Francisco ostentó el grado de segundo teniente.

Un año después, en agosto de 1796, España y Francia suscriben el tratado de San Ildefonso, de alianza ofensiva y defensiva, frente a la guerra contra Gran Bretaña, la misma que duraría cinco años. Sirvió en la fragata “Santa Dorotea” como infante de marina. En este ínterin, conoció a Napoleón Bonaparte, por quien guardó especial admiración y simpatía, a la par de afrancesar su cultura y formación. En sus momentos libres se dedicó a leer a los enciclopedistas y a estudiar a los juristas de la revolución francesa. Desde entonces, se le identificó como afrancesado. Palabras más palabras menos, ello le sirvió para relacionarse con los jefes de alta graduación, como fue con el criollo y hermano masón Marqués del Socorro (Francisco María Solano Ortiz de Rosas). Éste inició a De San Martín como masón en la Logia Integridad, la cual se reunía en su casa y de la que era “Gran Maestro”. (2)

La amistad entre Francia y España acabó cuando Napoleón invadió la península en 1808 y el pueblo entero rechazó y repudió a las legiones francesas, no obstante el apoyo económico y alimenticio que éstas ofrecían. Es más, los españoles no aceptaron la liberal Constitución de Bayona, de 1808, promulgada por el Gran Corso.

MASONERÍA

La invasión napoleónica arrinconó a las fuerzas españolas en Cádiz, y, consecuentemente, José Francisco fue destinado a esa plaza. Ahí contactó con sus compatriotas, quienes venían trabajando en la Logia Caballeros Racionales N° 3, (Para algunos masónica, para otros no, al afirmar que sólo era patriótica). Lo cierto es que el militar argentino fue formalmente “afiliado” o “regularizado” en 1810, en esta logia de Cádiz, ya que anteriormente había sido iniciado como masón. El “venerable maestro” era su paisano, el joven y acaudalado Carlos María Antonio del Santo Ángel Guardián de Alvear y Balbastro (Misiones del Uruguay 1789-Estados Unidos de América 1852). En su casa del exclusivo barrio de San Carlos trabajaba esta logia.

De San Martín –nuevo, afiliado o ratificado hermano masón– trabó, al inicio, una profunda y sincera amistad y fraterna hermandad con De Alvear, la misma que duró hasta 1813, concluyendo malamente por celos y envidias agigantadas en el corazón del adinerado joven masón, quien antepuso intereses personales a los de la patria, como así también su odio sobre el amor fraternal masónico. Dicho sea de paso, es oportuno señalar, de una vez por todas, en forma definitiva y permanente, que el comportamiento masónico del general De San Martín siempre fue “en esencia”. Esto es, en lenguaje masónico, “ejemplar, de verdad, real, honesto, sincero”.

Poco tiempo después, José Francisco fue elevado al tercer grado (aumento de salario), asumiendo su nivel de maestro masón (1811). Engañando a las autoridades gaditanas pidió licencia en el ejército (agosto de 1811) y viajó a Inglaterra. Ahí, contactó con De Alvear, quien venía trabajando en la filial de la “Logia de Cádiz” (Caballeros Racionales), en Londres. Empero, a la par, también lo hacía en la Logia Lautaro (operativa), y junto con otros compatriotas en la Logia Flor de los Americanos. En esta última, a De San Martín, de nuevo, se “le aumentó el salario”, a quinto grado, bajo la severa mirada de los bustos de los filósofos griegos y de los romanos iusnaturalistas, en las que sobresalían Cicerón, Séneca y Marco Aurelio, y, a la par, se juraba bajo la consigna de “Unión, Firmeza y Valor”. (3)

Fue, entonces, cuando De Alvear le ofreció su apoyo económico y social a José Francisco para regresar a Buenos Aires, e iniciar juntos, tanto la labor masónica como la lucha por la autonomía argentina de la metrópoli española. Ambos pensaban en una posible monarquía constitucional tipo inglés para Argentina. El veterano militar de Yapeyú ya no tenía ningún pariente ni conocía a nadie en su tierra natal. El apoyo de Carlos María Antonio le resultaba oportuno y generoso para comenzar su nueva vida y carrera militar en América. Por ello aceptó. Ambos se embarcaron en la fragata británica “George Canning”, en enero de 1812. Es decir, la permanencia de José Francisco en Londres, fue, escasamente, de cuatro meses (setiembre de 1811 a enero de 1812).

En Buenos Aires, De San Martín en triángulo masónico con Carlos María Antonio del Santo Ángel Guardián de Alvear y Balbastro y José Matías Zapiola, fundó la Logia Lautaro, en abril de 1812, tal como está representado en la grabación de la época realizada por el hermano masón José Pacheco Ochoa. En consecuencia, la formación masónica fue fundamental para la coronación de la formación espiritual de José Francisco, y ello le servirá sobremanera para idear y proyectar el necesario derecho de transición que coadyuvó, sin duda alguna, a la consolidación de la libertad de Argentina, Chile y Perú.

DERECHO DE TRANSICIÓN

Desde Mendoza, De San Martín, en su calidad de gobernador de la provincia de Cuyo (incluía los actuales territorios de Mendoza, San Juan y San Luis), en 1814, sancionó disposiciones con espíritu masónico, como atender con fraternidad a los compatriotas chilenos que huían de las represalias, tanto de la dictadura del masón chileno José Miguel Carrera y Verdugo, como de los realistas triunfantes en Cancha Rayada y Rancagua; priorizar la atención de salud, alimentación, educación y vestido a la tropa y oficialidad de su ejército, para lo cual convocó el apoyo y colaboración de las clases más pudientes de su gobernación e intendencia. Fundó la primera biblioteca mendocina y fomentó la educación, dictando instrucciones para los maestros de escuelas, prohibiendo los castigos corporales a los escolares y contribuyendo a la creación del colegio de la Santísima Trinidad, primer establecimiento de enseñanza secundaria de la ciudad. Así también, se ocupó personalmente de difundir la vacuna antivariólica, impulsó obras de regadío, incorporó nuevas tierras al cultivo extendiendo la frontera agrícola, delineó la Villa Nueva, promovió la industria y el comercio, etc.

En Chile, el Cabildo de Santiago le obsequió 10 mil pesos oro a De San Martín, y él los aceptó con la condición de que los donaría para la Biblioteca Pública de Chile, con la convicción de que “la ilustración es la llave que abre las puertas de la abundancia”. Como buen enciclopedista y masón, sabía que las luces atraviesan las tinieblas y hacen libres a los hombres. No tuvo gestión de gobierno en Santiago, porque se abocó a preparar la expedición libertadora para venir al Perú.

De San Martín llegó a Paracas y desembarcó el 9 de setiembre de 1821. Vinieron acciones trascendentales, como la deposición del XXXIX virrey, Joaquín de la Pezuela, el 29 de enero de1821, en el motín de Aznapuquio, para ser sustituido por el XL virrey José de la Serna e Hinojosa, con quien se llevaría a cabo la conferencia de Punchauca. De otro lado, el Ejército Libertador del Sur se trasladó a Huaura y, por último, el ingreso a Lima, el 10 de julio de 1821, ante la salida de los realistas. Cinco días después se firmó el Acta de la Independencia y el 28 se proclamó en varias plazas de la capital del fenecido virreinato de Nueva Castilla. Mutatis mutandis, José Francisco asumió la administración del nuevo Estado con el cargo de “Protector”.

En concordancia con lo expuesto, tenía que dictar las primeras normas para hacer viable el nuevo gobierno y la nueva situación política, jurídica, económica y social del Perú, sin producir una fractura violenta con el viejo orden. De ahí su “Estatuto Provisorio”, de 8 de octubre de1821. Así comenzó el nuevo Perú con un derecho de transición que no obstante la oposición de muchos criollos que preferían continuar en el monarquismo para no perder privilegios, títulos ni riquezas, triunfó el espíritu y el amor por la libertad. Al ver que esta situación se presentaba irreversible muchos de esos “señores” adhirieron a la revolución, no sin antes tentar al hermano masón para que se imponga la corona de rey o emperador. De ahí que, como situación intermedia, pensó en la monarquía constitucional como paso previo a la república. Idea que, lamentablemente, lo hizo fracasar política y militarmente cuando recibió la respuesta negativa de ayuda militar por parte del general De Bolívar.

Finalmente, De San Martín convocó al Congreso Constituyente de 1822 y ante él renunció y se alejó definitivamente del Perú. 28 años después falleció en Boulogne-sur-Mer, Francia (1850).


NOTAS:

[1] EYZAGUIRRE, Jaime. Historia del derecho. Editorial Universitaria. Colección Manuales y Monografías. Santiago de Chile. Agosto, 1984. p. 197.

[2] PASQUALI, Patricia. San Martín. La fuerza de la misión y la soledad de la gloria. Emecé, memoria argentina, 2004. p. 69.

[3] FERNANDEZ DÍAZ, Jorge. La Logia de Cádiz. 3a. Edic. Buenos Aires. Planeta. 2008.

* Publicado en el suplemento Jurídica, del diario El Peruano, Nº 261, el 28 de julio de 2009.

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