En torno a la historia del derecho

El aspecto más polémico en la historia de cualquier disciplina es su periodificación, ya sea porque se emprenda desde una perspectiva tradicional o con un margen de arbitrariedad, es un tema que genera múltiples discusiones.

Toda periodificación en la historia es útil. Más aún si se trata de fenómenos sumamente complejos o de panoramas demasiados amplios. Sin embargo, resulta una verdad de Perogrullo decir que éstas siempre serán blanco de cuestionamientos o desautorizaciones. Lo que queda fuera de discusión es su utilidad y necesidad.
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Ya sea atendiendo a la importancia didáctica que tiene o a la facilidad que presta para concentrarse en puntos más relevantes que otros, toda periodificación debe reflejar, en esencia, las desestructuraciones y reestructuraciones que se presentan al interior de las sociedades (Vilar). Obviando, por un momento, el criterio para elaborarla, una periodificación bien construida debe proporcionarnos, acercarnos a las etapas de continuidad y cambio, de fusión y desintegración social, institucional que definen todo fenómeno visto en conjunto. De ningún modo se trata, claro está, de creer o afirmar, que todo puede ser visto en forma separada, independiente. Esto por cuanto no existen fechas exactas, momentos precisos que establezcan cuando comienza o termina este o aquel periodo, y tampoco porque no existen separaciones absolutas. En este mismo sentido, también se dice que no cabe hablar de periodos estables ni de historias lineales, inalterables porque no los hay tal. Ambas consideraciones se fundan en el hecho de saber que toda sociedad es un ente en movimiento, en constante cambio, en permanente transformación. Que por ello mismo es imposible hablar de tal o cual fenómeno sin referirnos a que éste presenta etapas más acusadas que otras en lo que respecta a la “densidad histórica” de unas frente a otras.

Ahora bien, los criterios que se utilizan para la elaboración de toda periodificación obedecen tanto a consideraciones de tipo metodológico (seriación cronológica, condición política del estado, evolución económico-social), como a las de tipo personal (especialidad en el tema, formación profesional, ideología). Vistas así las cosas, toda periodificación es susceptible de crítica o mejora, siempre y cuando se guarden ciertas reservas en su construcción y no se caiga en generalizaciones absurdas. Existe un aspecto que guarda mayor relevancia cuando se trata de establecer una periodificación en una disciplina que presenta tantas dificultades como lo es la de la Historia del derecho, como veremos ahora.

El Derecho, por su propia naturaleza, es un fenómeno social en el cual la estabilidad (institucionalidad) y el orden (regulación) son los pilares sobre los cuales se levanta. Esto se aprecia mejor cuando nos detenemos a considerar que casi todo el Derecho, el sentido de éste, descansa sobre normas, códigos, leyes, disposiciones, etc., que le dan cuerpo y sustentan. En ese sentido, es preciso preguntarnos si el criterio legalista es el único posible para la periodificación en la Historia del Derecho. Nosotros creemos que no, que existen otras posibilidades para elaborarla.

Asumir el criterio legalista como el único posible no sólo limitaría nuestro trabajo, sino también que lo empobrecería. Este queda prácticamente desautorizado cuando nos detenemos a observar, por ejemplo, la cantidad ingente de cédulas reales que debían proteger al indio y que eran letra muerta en la realidad. O leyendo el artículo 101 del Código Civil de 1852 (¡vigente hasta 1936!) que prohibía a los amos vender o cambiar a sus esclavos sin consentimiento de éstos, norma abrogada el 3 de diciembre de 1854 con el Decreto de Castilla aboliendo la esclavitud. Por otro lado, la seriación cronológica debe manejarse con mucho tino o, contrariamente, sin tanta superficialidad (siglos XIX, XX, época actual) en un campo donde las ideas (iusfilosóficas) juegan un papel tan preponderante como en el Derecho. Discutamos todo esto observando nuestro propio caso.

Llama poderosamente la atención que hasta ahora nos hayamos conformado con la clásica división tripartita que fracciona nuestra historia jurídica en los consabidos Derecho Primitivo o Inca, Derecho Indiano y Derecho Republicano, subsumiendo en cada uno de estos periodos a las épocas preinca e inca, conquista y virreinato, emancipación y república, respectivamente, de nuestros textos escolares.

El avance de las ciencias sociales y de la propia ciencia jurídica nos invitan a intentar una nueva periodificación de nuestra historia jurídica. Una que de nueva sólo tenga el mérito de ser completa; es decir, que se siga respetando esta división tripartita, pero que se atreva a establecer dentro de cada periodo determinados momentos, etapas definidas que los identifiquen, señalen el proceso de permanencia y cambio de un periodo a otro. Pero, esencialmente, una subdivisión (subsunción) que permita conocer ese periodo histórico en su real dimensión jurídico-social. Tomemos como ejemplo el caso de la etapa colonial, la más estudiada al respecto.

No podemos hablar de una historia del derecho indiano así simplemente, dejando de lado las transformaciones habidas en la sociedad y el derecho de esa época. Ejemplos al canto. El aparto administrativo colonial del siglo XVI y los hombres e ideas que lo edificaron no son ni por asomo los mismos del siglo XVIII o el de las primeras décadas del siglo XIX, en plena descomposición ya. Los problemas teórico-jurídicos que suscitó la conquista (la famosa polémica de los Justos Títulos) no constituyen el punto central de la discusión de la ciencia jurídica durante el apogeo de las ideas de la Ilustración, con un Napoleón Bonaparte cambiando el mapa político de Europa a su antojo suscitando verdaderos esfuerzos de interpretación y análisis de conceptos como Legitimidad, Soberanía, Estado Nacional. Las prestaciones laborales, la mano de obra indígena y esclava y sus respectivos ordenamientos jurídicos-legales, presentan particularidades tan disímiles en distintos momentos y en distintos lugares que todavía esperan al historiador que escriba su historia definitiva.

Estas son, a grandes rasgos, algunas ideas para elaborar una periodificación de la historia de nuestro derecho más acorde con los tiempos actuales. Ahora bien, ¿y cuál es, entonces, la periodificación que nosotros proponemos?